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Premessa

Con ordinanza del 27.2.2024, la Corte di cassazione, Sezione V penale, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2641, co. 1 e 2 c.c. “nella parte in cui assoggetta a confisca per equivalente anche i beni utilizzati per commettere il reato”.

La pronuncia si inserisce nella vicenda giudiziaria che ha affermato la responsabilità della Banca Popolare di Vicenza – insieme a diverse persone fisiche – per i reati di aggiotaggio e ostacolo alle funzioni di vigilanza. In particolare, il Tribunale ordinario di Vicenza aveva disposto ai sensi dell’art. 2641, co. 2 c.c. la confisca per equivalente dell’importo di 963 milioni di euro; poi revocata dalla Corte d’appello di Venezia, la quale aveva ritenuto che tale misura ablativa, di natura punitiva, fosse manifestamente sproporzionata rispetto al disvalore degli illeciti. Avverso la sentenza di appello, il Procuratore generale lamentava la sussistenza di una violazione di legge, per avere la Corte d’appello revocato la confisca per equivalente in base a un giudizio di manifesta sproporzione, malgrado l’art. 2641, co. 2 c.c. configuri tale misura come obbligatoria e insuscettibile di “correttivi di tipo quantitativo correlati alle peculiarità del caso concreto”. Inoltre, il Procuratore generale, richiamando la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea dell’8.3.2022 (causa C-205/20, NE), secondo la quale il Giudice nazionale è tenuto a disapplicare le sanzioni incompatibili con il principio di proporzionalità di cui all’art. 49 CDFUE, sollevava la questione se “la normativa nazionale debba essere disapplicata anche quando tale risultato, in assenza di una base legale sufficientemente determinata, finisca, in violazione del principio di legalità e di separazione dei poteri, per attribuire al giudice valutazioni discrezionali in tema di politica criminale, rimessa dalla nostra Costituzione al legislatore”.

Pertanto, la Corte di cassazione si trovava di fronte al bivio se decidere direttamente sulla contrarietà dell’art. 2641 c.c. all’art. 49 CDFUE; ovvero se investire la Corte costituzionale della valutazione di legittimità costituzionale del medesimo art. 2641 c.c. alla stregua tanto dei parametri nazionali sui quali si fonda il principio di proporzionalità della pena, quanto dello stesso art. 49 CDFUE per il tramite degli artt. 11 e 117 Cost. La decisione della Sezione rimettente di procedere in questo secondo senso, è conforme all’orientamento della giurisprudenza costituzionale per l’ipotesi in cui il giudice rilevi una incompatibilità tra una legge nazionale e una norma di diritto dell’Unione dotata di effetto diretto. D’altronde tale rimedio attua il principio del primato del diritto dell’Unione, la cui tutela è assicurata in modo “sempre più integrato” attraverso la dichiarazione della Corte costituzionale di illegittimità costituzionale della legge nazionale per contrasto con la norma unionale.

Il merito della sentenza della Corte Costituzionale n. 7 del 14.1.2025 (dep. 4.2.2025)

Secondo la Corte costituzionale, nel merito, “le questioni sono fondate in riferimento al principio di proporzionalità della pena di cui agli artt. 3, 27, co. 3, nonché agli artt. 11 e 117, co. 1, Cost. questi ultimi in relazione all’art. 49, par. 3, CDFUE” per le seguenti ragioni:

1. La confisca dei “beni utilizzati per commettere l’illecito” (c.d. beni strumentali) e dei “beni o somme di valore equivalente ai beni utilizzati per commettere il reato” incide su beni non ottenuti attraverso un’attività criminosa e che, dunque, erano legittimamente posseduti dall’autore del reato al momento del fatto. Sicché la loro ablazione ad opera del Giudice penale determina un peggioramento della situazione patrimoniale dell’autore preesistente al reato. Il che senz’altro esclude che tale misura possa avere una natura meramente ripristinatoria, dovendo piuttosto riconoscersi natura autenticamente punitiva.
2. Dalla riconosciuta natura di vera e propria pena di carattere patrimoniale della confisca, diretta e per equivalente, dei beni utilizzati per commettere il reato, deriva il suo necessario assoggettamento all’insieme dei principi e delle garanzie che governano la previsione legislativa, l’applicazione e l’esecuzione delle pene.
3. Ne consegue che la confisca di cui all’art. 2641 c.c. deve rispettare il principio di proporzionalità della pena. Tale principio, applicato alle pene di carattere patrimoniale, vieta che l’entità dell’ablazione patrimoniale risulti sproporzionata tanto rispetto alla gravità oggettiva e soggettiva del reato, quanto alle condizioni economiche e patrimoniali del soggetto colpito dalla pena. Sul punto, la sentenza della Corte costituzionale n. 28 del 2022 ha sottolineato la “necessità costituzionale di un meccanismo di adeguamento della pena pecuniaria alle diverse condizioni economiche dei condannati”, in una “prospettiva di un’eguaglianza sostanziale e non solo formale”. Talché, condizione essenziale a garantire la compatibilità coi i principi costituzionali delle pene pecuniarie è che l’autorità preposta alla loro applicazione disponga di un potere discrezionale rispetto alla loro applicazione.
4. A tali principi non si conforma l’art. 2641 c.c., nella parte in cui prevede la confisca obbligatoria dei beni strumentali, nonché del denaro o dei beni di valore equivalente agli stessi. Infatti, tale confisca è strutturalmente indifferente sia alla gravità oggettiva e soggettiva del reato, sia alle condizioni economiche e patrimoniali del reo. La sua previsione in termini di obbligatorietà vincola il Giudice ad applicarla senza alcuna relazione con l’effettivo vantaggio patrimoniale conseguito mediante la commissione del reato e senza alcuna valutazione se il soggetto disponga effettivamente delle risorse per far fronte all’ablazione patrimoniale, anche quando, nel caso concreto, essa risulti manifestamente sproporzionata, ponendosi così in contrasto con il principio di proporzionalità.

In conclusione, secondo la Corte costituzionale, da tutto ciò deriva che l’art. 2641, co. 1 e 2 c.c. è incompatibile con i parametri sui quali si fonda il principio di proporzionalità della pena – ossia con gli artt. 3 e 27, co. 3 Cost., nonché con l’art. 49, par. 3 CDFUE – e il vizio riscontrato risiede nel carattere obbligatorio della confisca prevista da tale disposizione.

Tale pronuncia, tuttavia, non è di tipo manipolativo, limitandosi ad una censura di incostituzionalità della disposizione in esame, senza sostituire l’attuale previsione della confisca obbligatoria, diretta e per equivalente, dei beni strumentali con una corrispondente confisca meramente facoltativa. Infatti, ritiene la Corte che debba essere il legislatore a stabilire se conferire al giudice una discrezionalità nella scelta sull’an, o addirittura anche sul quantum del valore confiscabile.

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Il Tribunale di Biella ha pronunciato in data 16 ottobre 2024 un’ordinanza che ha il pregio di evidenziare come, in tema di responsabilità ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001, la colpa in organizzazione dell’ente sia – al pari della colpa nel reato commesso dalla persona fisica – un elemento costitutivo dell’illecito amministrativo dell’ente e come tale debba essere enunciata “in forma chiara e precisa” nel capo di imputazione contestato alla società, nonché provata dall’accusa.

Dopo aver premesso che “il requisito dell’enunciazione del fatto in tanto può ritenersi carente, in quanto in concreto possa affermarsi che l’imputato non abbia potuto conoscere i tratti essenziali della fattispecie di reato, attribuitagli dall’accusa, sì da non potersene adeguatamente difendere”, il Tribunale piemontese ha ritenuto che in caso di genericità o indeterminatezza del fatto descritto nel capo di imputazione, il giudice del dibattimento deve dichiarare la nullità del decreto che dispone il giudizio, ai sensi dell’art. 429, comma secondo, c.p.p. (o del decreto di citazione a giudizio, ai sensi dell’art. 552, comma secondo, dello stesso codice), senza alcuna previa sollecitazione, rivolta al P.M., ad integrare o precisare la contestazione.

Questi gli importanti punti fermi posti dal Tribunale:

• la colpa in organizzazione è un elemento che attiene alla tipicità dell’illecito amministrativo dell’ente;
• la colpa in organizzazione non coincide con la mancata adozione o inefficace attuazione degli specifici modelli di organizzazione e di gestione prefigurati dal legislatore;
• la colpa in organizzazione deve essere enunciata in forma chiara e precisa nel capo di imputazione contestato all’ente, pena la nullità dello stesso;
• la colpa in organizzazione va specificatamente provata dall’accusa.

Secondo tale ordinanza, in definitiva, “la mancata adozione del modello organizzativo o la sua mancata efficace attuazione non è elemento del fatto tipico, ma solo un elemento di prova della colpa di organizzazione, la quale ultima è elemento costitutivo della fattispecie. L’accusa deve dunque, quanto meno indicare, sia pure in maniera non dettagliata, quale profilo di colpa viene addebitato all’ente”.

Tale ordinanza, nell’affermare che la colpa in organizzazione è un elemento costitutivo della tipicità dell’illecito amministrativo e deve essere provata dall’accusa, si pone nel solco tracciato dalla giurisprudenza di legittimità con le note sentenze nei casi Impregilo e Thyssen Krupp (Cass. Pen., Sez. VI, 15 giugno 2022, n. 23401 e Cass. Pen., SS.UU., 18 settembre 2014, n. 38343).

È da apprezzare il passaggio consequenziale che il Tribunale fa sotto il profilo delle regole processuali, laddove ne fa conseguire la necessità che tale elemento venga decritto in modo chiaro e preciso nel capo di imputazione, pena la nullità del medesimo.

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La Suprema Corte di Cassazione (con sentenza n. 41220-24, Sez. II penale, dep. 11.11.2024) – nel confermare la sentenza della Corte d’Appello che ha riformato la sentenza del Tribunale (la quale aveva condannato la Banca in solido con il consulente finanziario, al risarcimento dei danni alle parti civili) – ha escluso la responsabilità della Banca per i fatti commessi da un suo promotore, pronunciando una interessante sentenza in tema responsabilità solidale della banca per i fatti commessi dal suo consulente finanziario, secondo lo schema offerto dal combinato disposto di cui agli artt. 185 c.p., 2049 c.c. e 31, comma 3 del T.U.I.F..

Secondo la Suprema Corte: “ai fini della responsabilità solidale della banca o della società di intermediazione finanziaria per gli illeciti commessi dal promotore, è necessario, in ogni caso accertare due presupposti fattuali, posi in termini astratti, l’uno di seguito all’altro. In primo luogo, il giudice deve verificare il collegamento effettivo e concreto tra la condotta illecita del promotore finanziario e le funzioni lavorative allo stesso affidate, il cosiddetto nesso di occasionalità necessaria, in cui si ritiene sufficiente che le mansioni assegnate al preposto dal preponente abbiano reso possibile o anche solo agevolato la condotta dannosa. Se poi tale verifica risulta positiva, il giudice deve accertare, di solito fronte delle eccezioni della società citata come responsabile civile, se l’investitore danneggiato abbia tenuto comportamenti gravemente “anomali” tali da elidere il nesso di occasionalità necessaria, riscontrabili ad esempio in condotte collusive o pienamente consapevoli delle irregolarità compiute dal promotore finanziario. Risulta a contrario evidente, perciò che se il primo accertamento relativo al nesso di cui sopra è negativo, in quanto non emerge un effettivo collegamento funzionale tra le mansioni affidate dell’ente al preposto e la sua successiva condotta illecita, l’ulteriore verifica, quella inerente alla condotta dell’investitore, è superflua e, quindi, irrilevante ai fini dell’affermazione della responsabilità civile della banca, già esclusa per la mancanza del primo presupposto”.

Tale sentenza ha il pregio di discostarsi da quell’interpretazione ricorrente in dottrina e giurisprudenza secondo cui l’art. 31 comma 3 del T.U.I.F prevederebbe una ipotesi di responsabilità oggettiva dell’intermediario finanziario che si avvale dell’attività del promotore per migliorare la propria capacità imprenditoriale.

Nel caso in esame la Corte ha ritenuto l’impossibilità di configurare in radice il nesso di occasionalità necessaria, data la mancanza di elementi fattuali per ritenere: 1) che gli illeciti furono agevolati o resi possibili dalle incombenze demandate dalla Banca all’imputato; 2) che sull’attività truffaldina perpetrata dall’imputato, la Banca avesse avuto la possibilità di esercitare poteri di direttiva, vigilanza e di controllo.

 

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Il Decreto Legislativo n. 141/2024, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 3 ottobre 2024, attua la revisione della disciplina doganale nazionale e rilevanti modifiche del sistema sanzionatorio in materia di accise e di altre imposte indirette sulla produzione e sui consumi, nell’ambito della delega conferita al Governo con la Legge n. 111/2023 per la riforma complessiva del sistema fiscale.

Tale Decreto ha un impatto anche sulla disciplina della responsabilità delle persone giuridiche ex D. Lgs. n. 231/2001. L’art. 25 sexiesdecies, rubricato “Contrabbando”, non ricomprende più solamente i reati in materia doganale (in relazione ai quali viene modificato solo il riferimento normativo, cioè non più il T.U.L.D. (Testo Unico della Legge Doganale), bensì le nuove disposizioni nazionali complementari al Codice doganale dell’Unione introdotte con tale modifica), ma anche i reati in materia di accise (disciplinati dal T.U.A., D. Lgs. 26 ottobre 1995, n. 504), prevedendo per entrambi la sanzione pecuniaria fino a duecento quote.

Quanto ai reati in materia doganale, il Decreto introduce le nuove disposizioni nazionali complementari al codice doganale dell’Unione (v. artt. 48 e ss. del D. Lgs. 141/2024), delineando la nuova disciplina nazionale di riferimento in materia doganale e abrogando il previgente T.U.L.D., nell’ottica di un riordino completo del sistema doganale italiano in conformità alle norme doganali dell’Unione Europea.

Degne di nota, tra le novità introdotte, sono le seguenti disposizioni:

• art. 78 D. Lgs. 141/2024 “Contrabbando per omessa dichiarazione” che si verifica quando non viene presentata la dichiarazione doganale;
• art. 79 D. Lgs. 141/2024 “Contrabbando per infedele dichiarazione” che si verifica quando viene presentata una dichiarazione doganale dolosamente errata così da incidere sull’applicazione della tariffa e sulla liquidazione dei diritti dovuti.

I reati in materia di accise previsti dal T.U.A. diventano, con tale modifica normativa, reati presupposto della responsabilità delle persone giuridiche ex D. Lgs. n. 231/2001.

In particolare, il Decreto ha modificato l’art. 40 T.U.A., relativo alla sottrazione all’accertamento o al pagamento dell’accisa sui prodotti energetici. Le modifiche sono volte a ridurre il perimetro di applicazione delle sanzioni penali, ampliando contestualmente l’operatività delle sanzioni amministrative, mediante:

• l’innalzamento del limite quantitativo di prodotto energetico sottratto all’accertamento e al pagamento dell’accisa (da 2.000 a 10.000 chilogrammi), al di sopra del quale trova applicazione la pena detentiva;
• l’aumento della soglia quantitativa di prodotto energetico sottratto (da 100 a 1.000 chilogrammi), con esclusione del gas naturale, al di sotto della quale si applica la sanzione amministrativa;
• l’innalzamento della soglia quantitativa di gas naturale sottratto all’accertamento o al pagamento dell’accisa (da 5.000 a 10.000 metri cubi), rilevante ai fini dell’applicazione della sanzione amministrativa (già oggetto di depenalizzazione).

 

La Corte di Cassazione, con la recente sentenza n. 2794 depositata il 23 gennaio 2024, è intervenuta sul dibattito giurisprudenziale avente ad oggetto la natura giuridica del delitto di indebita compensazione ex art. 10-quater del D. Lgs. 74/2000, definendo altresì il criterio di competenza territoriale applicabile.

Il caso: imputato del reato di cui all’art. 10-quater D. Lgs. 74/2000 è il legale rappresentante di una società a responsabilità limitata per non avere versato le somme dovute nel relativo periodo di imposta, procedendo ad indebite compensazioni con crediti inesistenti. In particolare, l’ultimo modello F24 con cui sono state effettuate le indebite compensazioni è stato presentato ad Avellino.

La Corte, trovandosi innanzi due diversi e contrapposti orientamenti giurisprudenziali, si trova a dover dirimere la questione relativa alla natura giuridica del delitto di indebita compensazione, chiarendo inoltre il criterio da applicare per individuare l’autorità giudiziaria competente.

In specie, si contrappongono due distinte tesi:

• la tesi minoritaria qualifica il delitto in esame come reato omissivo istantaneo e, ai fini della determinazione della competenza per territorio, nella conseguente impossibilità di fare riferimento al luogo di consumazione, ritiene applicabile il criterio sussidiario del luogo di accertamento del reato ai sensi dell’art. 18, co. 1 del D. Lgs. 74/2000 (in tal senso: Cass. Pen., Sez. III, 12 dicembre 2019, n. 6529).
• la tesi maggioritaria configura il delitto de quo come reato a consumazione (eventualmente) prolungata che si consuma nel momento della presentazione dell’ultimo F24 relativo all’anno interessato, in quanto, con l’utilizzo del modello F24, si perfeziona la condotta decettiva del contribuente, realizzandosi il mancato versamento per effetto dell’indebita compensazione di crediti in realtà non spettanti in base alla normativa fiscale. (In tal senso: Cass. Pen., Sez. III, 11 ottobre 2018, n. 4958; Cass. Pen., Sez. III, 23 giugno 2020, n. 23027; Cass. Pen., Sez. III, 10 febbraio 2023, n. 23962)

Secondo la Corte “va, dunque, ribadita la costruzione del delitto di cui all’art. 10-quater d.lgs. n. 74 del 2000 quale reato a consumazione (eventualmente) prolungata, e non come reato (eventualmente) permanente, in quanto può essere realizzato con una o più condotte, consistenti nell’utilizzazione in compensazione di crediti inesistenti attraverso una o più presentazioni telematiche di modelli F24, e quanto è realizzato con più condotte, ciascuna di esse resta autonoma e materialmente distinta dalle altre, ponendosi con queste in rapporto di soluzione di continuità, senza determinare una ininterrotta protrazione nel tempo della lesione dell’interesse protetto.”

Conseguentemente, la competenza deve essere individuata facendo riferimento al luogo in cui è stato presentato l’ultimo F24 con cui è stata eseguita la compensazione illecita.

Leggi la sentenza – Cass. Pen., sez. III, 23.1.2024, n. 2794

 

 

La Corte di Cassazione, con la recente sentenza n. 51455 depositata il 28 dicembre 2023, è tornata a pronunciarsi su tematiche di grande attualità: la responsabilità delle persone giuridiche ex D.lgs. 231/2001 per gli infortuni sul lavoro, con particolare riferimento alla fattispecie di cui all’art. 25-septies del D.lgs. 231/2001 rubricato “Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro”.

Il tragico evento vede come protagonista un operaio dipendente di una Società addetta al disboscamento di un terreno scosceso e terminante in una ripida scarpata. Il lavoratore, nell’atto di prendere le ramaglie lasciate lungo il pendio e trasportarle in una zona pianeggiante, era precipitato riportando lesioni tali da cagionarne il decesso.

I Giudici di merito, in primo e secondo grado, hanno ritenuto da un lato il datore di lavoro, il responsabile di cantiere e il caposquadra-preposto responsabili del delitto di omicidio colposo, dall’altro l’ente responsabile dell’illecito previsto dall’art. 25-septies del D.lgs. 231/2001, in quanto “pur avendo adottato i documenti previsti per la previsione dei rischi ed indicato i soggetti responsabili della loro attuazione, in concreto si era dato una struttura gestionale ed organizzativa inadeguata rispetto agli obiettivi previsti da quei documenti”.

La Società ha proposto ricorso per Cassazione lamentando principalmente che la Corte di merito aveva ritenuto sussistente in capo all’ente la colpa di organizzazione in maniera illegittima e immotivata, posto che la stessa: 1. si era dotata della documentazione attestante l’avvenuta valutazione dei rischi; 2. aveva fornito ai lavoratori i necessari dispositivi di protezione; 3. aveva ritualmente predisposto il piano operativo di sicurezza (POS) che indicava le tutele da adottare in caso di terreni pendenti o scivolosi; 4. aveva designato un soggetto preposto. Secondo il ricorrente, avendo l’ente designato un preposto, in ragione dell’avvenuta ripartizione delle competenze, eventuali profili di colpa avrebbero potuto individuarsi nella sola condotta dello stesso, deputato alla concreta gestione del rischio previamente e correttamente individuato dall’ente.

La Suprema Corte, accogliendo il ricorso dell’ente, ha annullato con rinvio la sentenza impugnata.

Questi i principi di diritto enunciati dalla Corte di Cassazione.

Preliminarmente è stato ribadito come l’elemento attorno al quale gravita la responsabilità da reato delle persone giuridiche sia la colpa di organizzazione, fondata sul “rimprovero derivante dall’inottemperanza da parte dell’ente dell’obbligo di adottare le cautele, organizzative e gestionali, necessarie a prevenire la commissione dei reati previsti tra quelli idonei a fondare la responsabilità del soggetto collettivo, dovendo tali accorgimenti essere consacrati in un documento che individua i rischi e delinea le misure atte a contrastarli”.

Ciò posto – ed ecco il primo punto fondamentale della sentenza in commento – la Corte specifica che “il modello organizzativo non coincide con il sistema di gestione della sicurezza del lavoro incentrato sul documento di valutazione dei rischi di cui al D.lgs. n. 81 del 2018”. Infatti, se il documento di valutazione dei rischi (DVR) “individua i rischi implicati dalle attività lavorative e determina le misure atte a eliminarli o ridurli”, il modello di organizzazione è uno “strumento di governo del rischio di commissione di reati” individuati dalla disciplina 231 potenzialmente integrabili da parte dell’ente. Pertanto, il modello di organizzazione non si riduce al documento di valutazione dei rischi (DVR) o al piano operativo di sicurezza (POS), configurandosi piuttosto come “sistema aziendale preordinato al corretto adempimento delle attività di valutazione del rischio”. In altri termini, il modello di organizzazione “delinea l’infrastruttura che permette il corretto assolvimento dei doveri prevenzionistici, discendenti dalla normativa di settore e dalla stessa valutazione dei rischi”.

Infine, la Corte enuncia un secondo principio significativo: “edificare la responsabilità dell’ente su condotte che sono riferibili, in astratto prima ancora che in concreto, esclusivamente alla persona fisica rappresenta un errore giuridico”.  Emblematico, in questo senso, è l’errore in cui è occorso il Tribunale che, pur riconoscendo come l’ente si fosse dotato di tutti i documenti previsti per legge ai fini della prevenzione del rischio e avesse indicato i soggetti responsabili della loro attuazione, ha fatto poi gravare sull’ente medesimo la carenza e l’inadeguatezza delle misure adottate in concreto per il controllo dell’applicazione delle prescrizioni previste dai piani di sicurezza. È evidente l’equivoco: l’ente non deve essere associato al datore di lavoro nel rimprovero per omissioni di cautele che competono al datore di lavoro persona fisica. I Giudici di merito, sfumando la distinzione tra responsabilità dell’ente e della persona fisica, hanno evocato obblighi facenti capo al datore di lavoro, invece che profili di colpa della società, per fondare la responsabilità di quest’ultima. Ma – non può che ribadirsi – il confine tra responsabilità del datore di lavoro e responsabilità della persona giuridica deve essere mantenuto ben demarcato.

Questa pronuncia enfatizza la necessità di collocare la responsabilità delle persone giuridiche con tutti gli elementi che la costituiscono in una “dimensione autonoma” che non deve ridursi all’analisi degli strumenti specificamente previsti per la valutazione del rischio in tema di sicurezza sul lavoro e che non deve essere indebitamente sovrapposta agli obblighi gravanti sul datore di lavoro.

Leggi la sentenza – Cass. Pen., sez. IV, 28.12.23, n. 51455

Lo Schema di decreto legislativo recante il Codice dei contratti pubblici, approvato dal Consiglio dei Ministri il 16 dicembre 2022 (ora all’esame delle Commissioni parlamentari) e che dovrà essere approvato entro il 31 marzo 2023, prevede importanti novità in tema dei requisiti per la partecipazione alle gare d’appalto. Il testo è composto da 229 articoli e 28 allegati di natura regolamentare, che renderanno la disciplina di autonoma e di immediata applicazione.

La principale novità è costituita dal fatto che tra “le cause di esclusione non automatica” (art. 95 dello schema di decreto) viene ora previsto come “illecito professionale grave” idoneo ad escludere dalla partecipazione alle gare anche la mera “contestazione” di reati previsti dal D.Lgs. n. 231/2001.

Secondo l’art. 98, comma 4 lett. h, n. 5, tra gli illeciti professionali gravi che potrebbero determinare l’esclusione da una gara di appalto è infatti stata inserita la: “contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei seguenti reati consumati: […] 5) i reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”.

Viene previsto, altresì, un allargamento dei soggetti nei cui confronti la contestazione potrebbe precludere la partecipazione alla gara.

Secondo l’art. 94, comma 3 (richiamato dall’art. 98, comma 4 lett. h, n. 5), la contestata o accertata commissione dei reati di cui al D.Lgs. n. 231/2001 può riguardare:

a) l’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231;

b) il titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;

c) un socio amministratore o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;

d) i soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;

e) i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali;

f) i componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo;

g) il direttore tecnico o del socio unico;

h) l’amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti.

Nel testo dello schema di decreto viene poi precisato che, al fine di dimostrare le contestazioni degli illeciti ex D.Lgs. n. 231/2001, vengono considerati “adeguati mezzi prova” , “oltre alla sentenza di condanna definitiva, al decreto penale di condanna irrevocabile, alla sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, la condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale” anche “gli atti di cui all’articolo 405, comma 1 del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali” (art. 98, comma 7 lett. h).

Saranno, quindi, sufficienti anche provvedimenti emessi dal Pubblico Ministero senza alcun preliminare vaglio da parte del Giudice, i quali spesso necessitano lunghe tempistiche prima di un provvedimento definitivo, quali gli atti di cui all’art. 405 c.p.p., cioè gli atti con cui il Pubblico Ministero esercita l’azione penale, il decreto di citazione diretta a giudizio, la richiesta di emissione di un decreto penale di condanna o la semplice richiesta di rinvio a giudizio.

Come sopra anticipato, l’esclusione non è prevista come automatica, ma è sottoposta al giudizio della società appaltante che valuterà i provvedimenti motivando “sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente” (art. 98, comma 8).

L’Unione delle Camera Penali Italiane e l’Associazione dei componenti degli Organismi di Vigilanza ex D.Lgs. n. 231/2001, con comunicato in data 4.2.23, hanno opportunamente espresso profonde perplessità sulle novità previste dalla riforma sopra illustrata, ponendo in luce anche profili di illegittimità costituzionale di una simile impostazione.

Dallo schema di riforma deriverebbe infatti, sul fronte degli illeciti ex D.Lgs. n. 231/2001, che tra gli adeguati mezzi di prova idonei ad escludere l’operatore dalle gare, potrebbero essere sufficienti le contestazioni da parte del Pubblico Ministero alla società dell’illecito amministrativo dipendente dal reato presupposto (art. 59, comma 1, D.Lgs. n. 231/2001), la pronuncia del decreto che dispone il giudizio a seguito dell’udienza preliminare (art. 61, comma 2, D.Lgs. n. 231/2001), l’ordinanza applicativa della misura cautelare richiesta dal PM (art. 45, comma 1 e 2, D.Lgs. n. 231/2001) e l’adozione dei medesimi provvedimenti nei confronti delle persone fisiche indicate nell’art. 94, comma 3, per le fattispecie di reato previste dal D.Lgs. 231/2001.

In primo luogo, viene evidenziato come il far dipendere la decisione dell’esclusione dalla gara da un provvedimento privo del vaglio definitivo da parte dell’autorità giudiziaria si ponga in conflitto con il principio di presunzione di non colpevolezza di cui all’art. 27, comma 2, Cost., applicabile anche alla persona giuridica.

Si è altresì rilevato che, pur non prevedendosi una causa di esclusione automatica, questo impianto normativo potrebbe presentare profili di illegittimità ove solo si consideri la sempre maggior applicabilità in ambito giudiziario della responsabilità degli enti, nonché la perenne tendenza all’allargamento del numero dei reati presupposto e, di contro, l’impossibilità per gli enti di aderire agli istituti riparatori e deflattivi, previsti per le persone fisiche.

Non da ultimo si deve sottolineare come la previsione delle modifiche organizzative, previste dall’art. 98, comma 5 e dall’art. 96 comma 6, ai fini dell’attenuazione della gravità dell’illecito professionale, potrebbe non consentire all’ente, che si sentisse ingiustamente incolpato, di difendere nel processo la bontà del proprio sistema organizzativo.

Queste considerazioni si sommano alla maggior censura, sopra meglio delineata, che vede l’operatore economico nella sostanziale impossibilità di contrarre con la Pubblica Amministrazione per il solo fatto di essere indagato o tratto a processo ed in perfetta assenza, quindi, di una pronuncia giudiziaria di accertamento di responsabilità passata in giudicato.

Si auspica, pertanto, che il testo definitivo del decreto ponga rimedio alle gravi criticità sopra evidenziate.

La Cassazione si è recentemente pronunciata sul fenomeno delle truffe commesse con l’utilizzo del sistema informatico o telematico (Cass. Pen., Sez. II, 13.4.2022, n. 18252) affermando che “sussiste l’aggravante della “minorata difesa” – con riferimento alle circostanze di luogo (fisico), note all’autore del reato e delle quali egli, ai sensi dell’articolo 61, numero 5, del c.p., abbia approfittato – nell’ipotesi di truffa commessa attraverso la vendita di prodotti online, poiché, in tale caso, la distanza tra il luogo ove si trova la vittima, che di norma paga in anticipo il prezzo del bene venduto, e quello in cui, invece, si trova l’agente, determina una posizione di forza e di maggior favore di quest’ultimo, consentendogli di schermare la sua identità, di non sottoporre il prodotto venduto ad alcun efficace controllo preventivo da parte dell’acquirente e di sottrarsi agevolmente alle conseguenze della propria condotta; vantaggi che non potrebbe sfruttare a suo favore, con altrettanta facilità, se la vendita avvenisse de visu”.

La configurabilità di tale aggravante rende pertanto il reato procedibile d’ufficio come previsto dall’art. 640 comma 3, c.p.. Nel caso esaminato dalla Corte, il Tribunale aveva ritenuto il reato estinto per intervenuta remissione di querela. La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso del Procuratore Generale affermando che, sussistendo nella fattispecie l’aggravante della minorata difesa prevista dall’art. 61 n. 5 c.p., richiamata dall’art. 640 comma 2 n. 2 bis c.p., il reato diviene procedibile d’ufficio.

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Il Consiglio dei Ministri è finalmente intervenuto per adeguare la normativa nazionale sull’acquisizione dei tabulati telefonici nel processo penale alla sentenza emessa dalla Corte di giustizia a marzo 2021 (CGUE, Grande Sezione, 2 marzo 2021, C-746/18).

Secondo la Corte di Giustizia, infatti, l’art. 15, paragrafo 1, della direttiva 2002/58/CE (modificato dalla direttiva 2009/136/CE) “osta ad una normativa nazionale, la quale consenta l’accesso di autorità pubbliche ad un insieme di dati relativi al traffico o di dati relativi all’ubicazione […] per finalità di prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento di reati, senza che tale accesso sia circoscritto a procedure aventi per scopo la lotta contro forme gravi di criminalità o la prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica”. Parimenti, a giudizio della Corte la norma in parola “osta ad una normativa nazionale, la quale renda il Pubblico Ministero, il cui compito è dirigere il procedimento istruttorio penale e di esercitare, eventualmente, l’azione penale in un successivo procedimento, competente ad autorizzare l’accesso di un’autorità pubblica ai dati relativi al traffico e ai dati relativi all’ubicazione ai fini dell’istruttoria penale”.

Recependo tale impostazione, nel decreto-legge approvato ieri il Consiglio dei Ministri ha quindi delineato la nuova disciplina dell’acquisizione dei tabulati telefonici.

Nel comunicato stampa diffuso ieri si legge infatti che “In linea col diritto comunitario e con la sentenza della Corte di Giustizia Ue del 2 marzo 2021, si stabilisce che solo con decreto motivato del giudice, su richiesta del pubblico ministero o su istanza del difensore, si possono acquisire presso il fornitore i dati del traffico telefonico o telematico, ai fini dell’accertamento del reato”.

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Con la sentenza n. 35261/21 (dep. 23.9.2021) la Suprema Corte si è soffermata sulla questione se e a quali condizioni il dipendente di un istituto di credito possa rendersi autore del reato di concussione ex art. 317 c.p.
Il caso oggetto della pronuncia della S.C. riguardava le condotte concussive poste in essere dal dipendente di un istituto di credito concessionario per l’istruttoria delle pratiche di ammissione ai finanziamenti ai sensi della legge n. 488/1992. Nello svolgimento della propria attività di istruttore della pratica di finanziamento richiesto da una Società, questi aveva infatti minacciato il socio dell’impresa di bloccare la pratica se non gli avesse versato indebitamente 15.000 euro.
Il Tribunale condannava l’imputato sulla scorta della ritenuta natura pubblicistica dell’attività svolta dall’istituto di credito concessionario ex l. 488/1992, essendo il finanziamento oggetto dell’istruttoria erogato dal Ministero dello Sviluppo Economico. In ragione di ciò l’imputato, unico dipendente preposto allo svolgimento di tali pratiche all’interno della banca e, conseguentemente, dotato dei relativi poteri certificativi, era stato ritenuto dal Tribunale un pubblico ufficiale. Tale pronuncia era poi stata sostanzialmente confermata dalla Corte d’Appello di Roma, la quale aveva però ritenuto che la qualifica ricoperta dall’imputato fosse quella di incaricato di pubblico servizio.
Chiamata a pronunciarsi sul ricorso proposto dall’imputato avverso la sentenza d’appello, la S.C. ha chiarito che, anche se “l’attività degli istituti di credito, normalmente esulante dall’ambito pubblicistico, vi è invece sottoposta per quelle funzioni collaterali svolte in campo monetario, valutario, fiscale e finanziario, in sostituzione di enti non economici nella veste di banche agenti o delegate, con la spettanza della qualifica di pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio ai relativi operatori”, tale affermazione non può essere generalizzata.
Secondo la Corte, infatti, “è con riferimento alla tipologia in concreto del finanziamento richiesto […] che vanno ricostruiti e verificati sia i corretti poteri pubblicistici dell’istituto di credito, per effetto della normativa primaria e di quella che ne regola l’attività giuridica, fra cui l’accordo e la convenzione e, soprattutto, i poteri di tipo pubblicistico effettivamente delegati o comunque esercitati o esercitabili dall’imputato nel quadro delle funzioni e delle mansioni svolte nell’ambito dell’istituto di credito”. In altre parole, è necessario procedere alla “precisa individuazione dei caratteri qualificanti dell’attività pubblicistica in concreto svolta dai soggetti agenti, che non è frutto di mero automatismo rispetto a quella dell’ente di appartenenza, poiché si richiede il concreto esercizio, in capo all’agente, delle funzioni pubblicistiche stesse dalle quali, come noto, esula lo svolgimento di attività meramente materiali”.
Applicando tali coordinate al caso in esame, la Cassazione, ritendo che i giudici di merito non avessero approfondito la natura pubblicistica del ruolo svolte dal ricorrente, a dire di quest’ultimo consistenti “in mere attività istruttorie e preparatorie, nelle quali non era direttamente ravvisabile l’esercizio di un potere pubblicistico, rimesso ad un funzionario e ad organi diversi dell’istituto”, ha annullato con rinvio per nuovo giudizio la sentenza emessa dalla Corte d’Appello.

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